L’Islam, en tant que religion socialement controversée en Europe -pour reprendre une expression de F. Messner-, suscite souvent des débats passionnés. Certaines discussions se transforment, comme il sied à des Etats de droit, en litiges qui vont des tribunaux nationaux de première instance jusqu’à la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg. Face à des demandes politiques parfois pressantes, les juges contribuent ainsi à définir les contours de l’islamiquement correct et convenable en Europe, décidant du statut de la charia, de la femme musulmane et des prescriptions religieuses acceptables dans des sociétés démocratiques. Si les litiges traités sont variés, les cas les plus fréquents concernent sans doute le port du foulard islamique. Sollicitée en dernier recours, la Cour de Strasbourg est en train de se construire, en peu d’années, une jurisprudence sur la question.
Le dernier épisode de cette saga juridique est celui de l’affaire Leyla Şahin, Turquie (Requête no 44774/98). Elle concerne une jeune turque née en 1973 dans une famille traditionnelle qui vit en Autriche depuis 1999, l’année où elle a quitté Istanbul pour pouvoir poursuivre ses études à la faculté de médecine de l’université de Vienne. La chambre de la Cour de Strasbourg avait déjà examiné son cas en juin 2004, estimant à l’unanimité alors que la Turquie n’avait nullement violé la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en interdisant le foulard à l’université. Saisie de l’affaire en appel, la grande chambre de la Cour (constituée de dix-sept juges) a rendu, le 10 novembre 2005, son avis. S’il est très similaire au précédent, ce texte est néanmoins remarquable en ce qu’il comporte à la fin « l’opinion dissidente de Mme la juge Tulkens ». Pour cette magistrate bruxelloise, professeur à l’Université catholique de Louvain, la décision turque empêchant Leyla Şahin de continuer ses études viole non seulement sa liberté de religion mais aussi son droit à l’instruction – deux droits protégés par la Convention européenne des droits de l’homme.
Ces dix pages - sur un total de cinquante-deux - sont intéressantes, car elles soulèvent des questions juridiques de premier ordre. Laissant de côté la problématique (au demeurant importante) du droit à l’éducation, nous rendons ici un court compte rendu de l’avis de la juge belge sur le foulard et la liberté religieuse.
Considérant que le débat entre les juges portait essentiellement sur une estimation du degré de nécessité de l’ingérence turque dans la liberté d’expression religieuse de l’étudiante (art. 9 de la Convention), la juge Tulkens est sensible à l’argument invoqué par la majorité : celui d’une marge d’appréciation reconnue aux autorités nationales en vertu de leur « meilleure position » dans l’affaire. La Cour européenne doit tenter de concilier « l’universalité et la diversité » sans pour autant se prononcer sur un modèle religieux spécifique. Son rôle étant essentiellement subsidiaire, la Cour se garde donc d’imposer « des solutions uniformes ». Néanmoins, l’ampleur de cette marge d’appréciation, fondé sur une prétendue absence de consensus européen en la matière, paraît discutable, car aucun autre pays européen interdit le foulard à l’université.
Bien que partageant sans équivoque les idées de laïcité et d’égalité comme principes fondamentaux, la juge belge critique le développement par la Cour « sur un plan général et abstrait » de ces deux argumentaires à fin de limiter la liberté religieuse de la requérante : selon la juge, « seuls des faits qui ne peuvent être contestés et des raisons dont la légitimité ne fait pas de doute – et non pas des inquiétudes ou des craintes – peuvent répondre… à un besoin social impérieux ». La menace « des mouvements politiques extrémistes » qui entendent « imposer à la société tout entière leurs symboles religieux et leur conception de la société fondée sur des règles religieuses » ne paraît pas non plus convaincante, le port du foulard ne pouvant pas, d’après la juge, être assimilé au fondamentalisme.
Une des questions les plus cruciales autour du foulard islamique relève de la sémiotique. La Cour sous-tend que celui-ci est une marque de l’aliénation de la femme ; puisqu’il s’agit d’un « précepte religieux difficilement conciliable » avec l’égalité entre les sexes, son interdiction correspondrait logiquement à la promotion de cette valeur fondamentale. Alors qu’un symbole est par nature fluide et glissant, la Cour de Strasbourg le fige en adoptant une interprétation particulière et douteuse, ignorant – sans l’assumer – la subjectivité de la requérante.
Reprenant l’opinion de la Cour constitutionnelle allemande (arrêt de la deuxième chambre du 24 septembre 2003, 2BvR 1436/042), Mme Tulkens rappelle que « le port du foulard n’a pas de signification univoque et cette pratique répond à des motivations variables. Elle ne symbolise pas nécessairement la soumission de la femme à l’homme et, dans certains cas, certains soutiennent qu’elle pourrait même être un instrument d’émancipation de la femme ».
En introduisant une sensibilité sociologique, la juge complexifie le débat sur le foulard. Si sa voix reste (encore) très minoritaire, elle rappelle néanmoins que la construction juridique de l’islam européen obéit à des choix politiques d’interprétation et d’herméneutique qui ne sont jamais neutres.